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URBANISMO Nulidad y
anulabilidad de los actos de la Administración Teresa
Saintgermain Es un hecho notorio que la sociedad ha venido y viene reclamando el reforzamiento de medidas de contención de los atentados intolerables a la ordenación urbanística. Para dar respuesta a esa demanda y contrarrestar el fracaso del Derecho Administrativo que se había demostrado ineficaz para atajar la generalizada indisciplina urbanística, hizo aparición en 1995 la intervención del Derecho Penal, con la incorporación en el Código de los artículos 319 y 320. En el control de la actividad urbanística hoy concurren, además de la jurisdicción civil en lo atinente de los derechos de particulares afectados por la ordenación, dos respuestas normativas paralelas, -la nueva punitiva penal y la tradicional sancionadora administrativa. De esta concurrencia sobre un mismo fenómeno social, solo se ha derivado en la práctica, un aumento de la cosecha de conflictos jurídicos de este tradicional semillero. En ambos frentes, penal y administrativo, el "Bien jurídico protegido" es, transcribiendo los acertados y exactos términos con que ha sido expresado por Jose Antonio Domínguez Luis y Esteban Farré Díaz en su obra "Los delitos relativos a la ordenación del territorio" (Ediciones Revista General del Derecho, Valencia, 1998), la legalidad de la ordenación del territorio, "cuya normativa", " se considera protectora de la calidad de vida, así como defensora y restauradora del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona como titular del derecho a la conservación y disfrute de la naturaleza y del patrimonio cultural". En la perseguida defensa de este bien jurídico, la regulación penal, lejos de clarificar los nuevos tipos, recurre sobre los mismos conceptos e instituciones del sistema administrativo sobre ordenación del territorio, sin precisar las nuevas figuras delictivas y olvidando completamente, al agente que origina la acción infractora de mayor impacto e incidencia, tanto en número de ilícitos como en la superficie afectada por ellos; este agente no es otro que la propia administración local, que ejercita su actividad infractora a través de las autorizaciones "recalificatorias" del suelo. Frente a esta realidad estadística, los nuevos preceptos penales se han puesto una opaca venda, limitándose a tipificar exclusivamente como delito la "construcción no autorizada" llevada a cabo en "suelos destinados a viales, zonas verdes, o bienes de dominio público o "de especial protección", eludiendo el delito que a menudo subyace, precisamente, en la propia autorización y, más concretamente, en los actos recalificatorios que la preceden. Además de ignorar al principal agente infractor, la remisión de estos preceptos a los conceptos e instituciones administrativas, no sólo permite sino que invita a los imputados a plantear y provocar, como estrategia defensiva, resoluciones administrativas con el único fin de impugnarlas en vía contenciosa y conseguir con ello la suspensión del procedimiento penal. El resultado de todo ello es que, la construcción ilegal no será delito si esta autorizada, y en cambio sí estaríamos ante un hecho delictivo si la construcción es acorde con el ordenamiento pero se efectúa sin autorización. En definitiva puede decirse que la incriminación por el Código Penal de 1995 de determinadas conductas que hasta entonces constituían simples ilícitos administrativos, no ha resultado eficaz en la finalidad perseguida, como prueba el hecho de que hasta hoy no se haya producido aún ninguna sentencia penal en materia urbanística y los delitos urbanísticos siguen perteneciendo al campo de la impunidad. En cuanto a la conflictividad y a la seguridad jurídica que se viene imputando a la proliferación de normas autonómicas de posible contenido diferente, además de la posible vulneración del principio de igualdad de los justiciables, es cierto que tal situación puede darse, pero hasta hoy las normas autonómicas no presentan ninguna diferencia sustancial con la estatal, por lo que, hoy por hoy, la proliferación normativa constituye más una incomodidad que una amenaza real a la seguridad jurídica. Son otros los problemas que amenazan la seguridad jurídica del administrado frente a la actuación de la administración. Uno de ellos es sin duda el nuevo tratamiento de los actos nulos en la nueva LRJ -PAC 4/1999 de 13 de enero (art.28), tratamiento que supone un claro retroceso. También es una amenaza real, la consolidación de una posición reivindicatoria de mayores potestades y competencias para las administraciones locales, recientemente articulada en el "Pacto Local" para cuya consecución se ha llegado a proponer, incluso, la reforma constitucional y la "flexibilización" del principio de Legalidad (ver "La potestad normativa del municipio español" Editorial: El Consultor de los Ayuntamientos). En cuanto a la fortaleza con la que se va posicionando la tendencia reivindicatoria de mayores potestades para los Ayuntamientos, tiene por ahora la sólida barrera defensiva en nuestra Constitución por lo que también la "flexibilización" del principio de legalidad, propugnada por las instancias locales, no pasará por el momento de ser una manifestación más de la típica y endémica laxitud de estas administraciones hacia la legalidad vigente. Precisamente es esa laxitud lo que hay que combatir, no sólo por evitar la infracción en sí, sino para garantizar el bien protegido por las normas que regulan su control: la calidad de vida de los españoles. Conjurada así por el momento esta amenaza, y aceptada la ineficacia del Código Penal en materia urbanística, ha de preocuparnos ahora el retroceso que para la seguridad jurídica puede suponer la nueva LRJ-PAC 4/1999 de 13 de enero, al haber eliminado de la doctrina del acto consentido, la exigencia de que se trate de un acto anulable (art.28), resultando así que, tanto si se trata de un acto anulable como nulo, si el mismo fue consentido por no haber sido impugnado dentro de plazo, será inadmisible el recurso contencioso-administrativo. La exigencia de que, para aplicar la doctrina de los actos consentidos debía tratarse de un acto anulable, estaba contemplada en el texto presentado por el Gobierno y así fue aprobado por el Congreso de los Diputados. Fue en su paso por el Senado donde se votó la eliminación de dicha exigencia, volviéndose así al sistema que recogía el Anteproyecto de 1994. A partir de la Ley 4/1999, frente a los actos nulos, queda cerrada la posibilidad de recurso contencioso-administrativo, y transcurrido el plazo de recurso ordinario frente al acto confirmatorio, habrá de instarse el procedimiento de revisión y, únicamente cuando éste fuese denegado, se abrirá la correspondiente vía administrativa. La mayor anomalía de esta regulación reside en el hecho de aplicar a los actos nulos la doctrina de los actos consentidos, primero, porque difícilmente puede consentirse un acto inexistente, y segundo, porque ya resulta bastante dudoso e inconsistente reconocer que existe el consentimiento por "omisión" para los actos anulables, cuando más para los nulos. Por último, otorgar a cualquier "consentidor omisivo" la capacidad de hacer eficaz un acto nulo con su simple inactividad, nos parece que es otorgarles un poder excesivo, especialmente cuando no se ha determinado ningún requisito especial que cualifique a los potenciales "consentidores" de actos nulos. Habría sido más correcto acometer simple y directamente la modificación del procedimiento para dilucidar los actos nulos, estableciendo, tal como ha hecho la Ley, la revisión de oficio previa a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando han trascurrido los plazos del recurso ordinario, sin recurrir a artificios tan irracionales e inconsistentes como el de aplicar a los actos nulos la doctrina de los actos consentidos para equipararlos a los anulables, y menos aún, cuando el consentimiento se deduce de una omisión o inactividad del afectado, el cual, en la mayoría de los casos, participará sin duda de la cultura universal que le dicta que no hay que ir contra lo que no existe. Lamentablemente parece ser que el Senado no ha hecho más que recoger la posición mayoritaria en nuestra jurisprudencia (Ver "La Jurisprudencia del Tribunal Supremo", CERA 1989, págs, 351-353), aunque, en torno a esta cuestión, dicha postura no es, como cabía esperar, pacífica. Valga como ejemplo de la corriente que sostiene la no sujeción a plazo de las pretensiones de nulidad de pleno derecho de un acto o disposición administrativos, la STS de 1 de febrero 1993 (R1415), del magistrado ponente González Mallo. Esta corriente hoy sólo encuentra cobijo en los artículos 102 y 103 LRJ-PAC, que permiten la revisión de oficio o a instancia de parte, de los actos nulos de pleno derecho, contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo; y como ejemplo de la contraria, las de 28 de junio de 1991 (R7171) del ponente Conde Martín de Hijas y 6 de octubre de 1993 (R1993) (R7222) del mismo ponente. Como es fácil deducir de este comentario, la corriente que compartimos, en sintonía con la doctrina del TC (por todas SSTC 201/1987 de 16 de diciembre -RTC201 y 206/1987 de 21 de diciembre -RTC206) es la primera. Resulta contradictorio que la lógica preocupación por resolver la alta indisciplina urbanística haya conducido a la tipificación delictiva de conductas que hasta ahora no pasaban de ser simples ilícitos administrativos, y por otro se trivialice con el concepto de nulidad en la nueva Ley 4/99 con una modificación introducida "in extremis" en su paso por el Senado. No parece admisible que este o ningún otro de los principios jurídicos pueda ser sometido a votación o consenso, no porque dudemos de la potestad legislativa de ninguna de las cámaras, sino porque los principios que inspiran el ordenamiento jurídico están hoy protegidos por nuestra ley de leyes que es la Constitución.
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